Alljährlich kommt es im Winter bei einsetzendem Tauwetter an Rhein und Mosel zu Überschwemmungen durch Hochwasser. Dabei besteht die Gefahr, dass Bauleistungen vor einer Abnahme durch den Besteller zerstört werden. Kann der Unternehmer in einem solchen Fall dennoch eine Vergütung verlangen?
Grundsätzlich trägt der Werkunternehmer die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme des Werks durch den Besteller, § 644 Abs. 1 S. 1 BGB. Das bedeutet, dass der Unternehmer bei zufälligem Untergang oder Verschlechterung des Werkes keine Vergütung der bereits erbrachten, untergegangenen Leistung beanspruchen kann; vielmehr muss er die Leistungen auf eigene Kosten noch einmal erbringen.
Eine Ausnahme von dieser grundsätzlichen Gefahrverteilung beinhaltet § 645 BGB. Danach muss der Besteller dem Unternehmer trotz fehlender Abnahme die geleistete Arbeit vergüten, wenn diese aufgrund eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer vom Besteller erteilten Anweisung untergeht oder verschlechtert wird, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Auftragnehmer zu vertreten hat.
Der Bundesgerichtshof hat § 645 BGB analog auch in den Fällen angewandt, in denen die Leistung des Unternehmers aufgrund von Umständen untergeht, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen. So geschehen beispielsweise beim sog. „Schürmann Bau“, bei dem der Besteller den Hochwasserschutz während der Bauzeit übernommen hatte und diesen sodann ohne Abdichtung an zwei Stellen wieder entfernt hatte (BGH, Urteil vom 21.08.1997, Az. VII ZR 17/96 sowie vom 16.10.1997, AZ. VII ZR 64/96).
Auch beim VOB/B-Vertrag stellt § 7 Abs. 1 VOB/B eine weitere Ausnahme zum Grundsatz des § 644 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Diese Ausnahme rechtfertigt sich durch die Besonderheit von Bauleistungen, da diese bei der Erstellung wesentlich schlechter vor Beschädigungen oder Zerstörungen zu schützen sind, als andere Werkleistungen, die in Betriebsräumen gefertigt werden. Wird demnach eine ganz oder teilweise ausgeführte Bauleistung durch unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat er einen Anspruch auf Vergütung für die ausgeführten Teile der Leistung. § 7 Abs. 1 VOB/B sieht somit eine vorzeitige Entlastung des Auftragnehmers vor. Unter diese Vergütungspflicht fallen jedoch nach § 7 Abs. 3 VOB/B nicht die zwar bereits vorhandenen, aber noch nicht eingebauten Stoffe und Bauteile sowie die Baustelleneinrichtung und Absteckungen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unabwendbare Umstände im Sinne des § 7 Abs. 1 VOB/B vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände, die nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinne unvorhersehbar sind, dass sie oder ihre Auswirkungen trotz wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können.
Hierbei kommt es jedoch nicht darauf an, dass das Ereignis für den konkreten Bauunternehmer unabwendbar war; vielmehr muss das Ereignis objektiv für einen Unternehmer in der Situation des Auftragnehmers unvorsehbar und unvermeidbar gewesen sein.
So muss beispielsweise am Niederrhein mit Wind der Stärke 8 der Beaufort-Skala, der in Böen Windstärke 12 erreicht, gerechnet werden (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 1440); weiterhin soll nach einer Entscheidung des OLG Köln (VersR 1973, 43) ein Sturm der Windstärke 9 im Rheinland im November nicht ungewöhnlich sein.
Wann im Falle von Hochwasser ein unabwendbares Ereignis vorliegt, ist dabei im Einzelfall schwierig zu bestimmen. Der Bundesgerichtshof hat einen unabwendbaren Umstand im Falle des Schürmann Baus verneint, da der Auftraggeber gerade für den Fall des Hochwassers aufwendige Schutzmaßnahmen planen und bauen ließ.
Witterungseinflüsse, z. B. durch Hochwasser, sind dennoch das Standardbeispiel unabwendbarer Umstände, wobei solche Witterungseinflüsse ausgeschlossen sind, mit denen ein Auftragnehmer während der Ausführungszeit bei Abgabe des Angebotes normalerweise rechnen musste. So hat das OLG Düsseldorf einen unabwendbaren Umstand bei einem Hochwasser bejaht, das den höchsten Stand der letzten 20 Monate vor Ausschreibung erreichte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.04.2002, Az. 4 U 187/01). In einem anderen Fall hat der Bundesgerichtshof völlig außergewöhnliche sintflutartige Regenfälle, die an einem einzigen Tag die sonstige Maximalniederschlagsmenge des betreffenden Gebietes von vier Monaten deutlich übersteigen, als unabwendbaren Umstand gewertet (BGH, BauR 1973, 317).
Ein unabwendbarer Umstand kann aber auch dann vorliegen, wenn der Hochwasserschutz trotz einwandfreier Planung und sorgfältiger Errichtung unter Ausschöpfung der derzeit möglichen technischen Erkenntnisse auch für einen Fachmann völlig unerwartet dem Hochwasserdruck nicht standhält; weiterhin dann, wenn die zur Verhütung des Schadenereignisses notwendigen wirtschaftlichen Mittel das Maß des Zumutbaren übersteigt.
Liegt ein solcher unabwendbarer Umstand vor, so richtet sich die Vergütung für die bislang erbrachten Leistungen nach 6 Abs. 5 VOB/B, wonach die ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen und außerdem die Kosten zu vergüten sind, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Der Auftraggeber kann zwar verlangen, dass die Leistung erneut ausgeführt wird, diese muss er dann jedoch auch erneut vergüten.
Zusammenfassend lässt sich somit sagen, dass an das Vorliegen eines unabwendbaren Umstands von der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt werden. Der Werkunternehmer sollte daher Vorkehrungen für den Schutz der Leistung vor „üblichem“ Hochwasser treffen bzw. die Übernahme solcher Vorkehrungen durch den Auftraggeber mit diesem vereinbaren.
Weiterhin kann der Abschluss einer Bauleistungsversicherung empfehlenswert sein. Nach dem Wegfall der behördlichen Genehmigungspflicht für die Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Unternehmerleistungen (AVB) sowie die Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Gebäudeneubauten durch Auftraggeber (AVN) können allerdings die jeweiligen Versicherer eigene AVB und AVN entwerfen. Es ist daher stets genauestens bei Abschluss einer solchen Versicherung darauf zu achten, ob ein Hochwasserschaden vom Versicherungsschutz auch umfasst ist.
Autor: Rechtsanwalt Dr. jur. Jörg Zeller | Dipl.-Wirtsch.-Ing. (FH)
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Dipl.-Wirtsch.-Ing. (FH)
Zertifizierter Sachverständiger für Grundstücks-und Immobilienbewertungen
Partner der Rechtsanwälte Neuhaus Massenkeil Zeller & Partner, Koblenz
